Любая сделка по слияниям и поглощениям (M&A), по сути, уникальна и типичных схем практически не существует. Поэтому еще на начальном этапе сделки стороны чаще всего обращаются за помощью консультантов и инвестиционных банков, специфика работы которых связана с поиском подходящего объекта для приобретения покупателя для актива, установлением взаимопонимания между покупателем и продавцом и последующим структурированием сделки.
Основной трудностью, как правило, бывает достижение договоренности относительно цены сделки, так как российские собственники имеют обыкновение переоценивать свой бизнес как по количественным, так и по качественным параметрам. Кроме того, в отличие от иностранных инвесторов российские игроки не учитывают страновой риск.
Если взаимопонимание достигнуто, то стороны переходят к процессу проведения экспертизы приобретаемого актива. Экспертиза состоит обычно из финансовой, юридической и технической частей, и ее целью является удостовериться, соответствует ли представленная информация действительности. На данном этапе покупатели сталкиваются обычно с рядом специфических черт российской компании. Например, далеко не все компании имеют аудированную финансовую отчетность. Более того, зачастую в компаниях ведется двойной финансовый учет, что не позволяет получить достоверные данные о финансовой ситуации в компании. Помимо этого часто компании имеют сложную и непрозрачную корпоративную структуру, состоящую из множества офшорных компаний. Структура собственности может остаться нераскрытой до конца даже в процессе проведения экспертизы.
По результатам проведения экспертизы покупателем принимается окончательное решение о приобретении актива. При этом возможна ситуация, когда покупатель идет в сделку, несмотря на обнаруженные во время экспертизы риски. В этом случае используется система заверений и гарантий продавца (representations and warranties). В силу специфики российского права такие заверения и гарантии, а также ряд других специфических договоренностей сторон не могут быть отражены в договоре купли-продажи, поэтому иностранные, а зачастую и российские инвесторы стараются заключать сделки за пределами России, например, в рамках английского законодательства.
Исполнение договора купли-продажи и закрытие сделки является не менее сложным этапом в проведении M&A сделки. На практике сторонами зачастую привлекается независимый эскроу агент (Escrow Agent), который берет на себя обязанности по аккумулированию документов, связанных с приобретенным активом, и денежных средств по договору и осуществляет платеж и поставку актива после выполнения сторонами всех предварительных условий. В российском праве структурировать эскроу механизм сложно, а иногда практически невозможно. Это является еще одной причиной, по которой сложные сделки по возможности выносятся в зарубежную юрисдикцию, которая позволяет сторонам максимально комфортно регулировать эти договоренности.
К сожалению, специфика российского рынка зачастую воспринимается инвесторами негативно, что отражается на объемах текущих и потенциальных инвестиций в страну, а также на инвестиционном климате РФ в целом. Удобство зарубежного права с точки зрения M&A по сравнению с российским вовсе способствует выведению капитала из страны.
В последние годы правительство предпринимает различные меры по улучшению инвестиционного климата. В целях создания максимально благоприятных условий для бизнеса создаются особые экономические зоны и технопарки. Некоторые отрасли промышленности, например автопром, поддерживаются правительством особо - по заявлению главы правительства РФ готова напрямую субсидировать убытки иностранных инвесторов, договоры с которыми были заключены на жестких условиях. Сюда же можно отнести меры правительства по оптимизации законодательной базы, направленные на ее приведение к стандартам международного права. Так, например, с 1 июля 2009 года у акционеров появилась возможность заключать акционерные соглашения в рамках российского права.
Кроме того, в России функционирует ряд некоммерческих организаций, призванных поддерживать иностранных инвесторов. "Национальный совет по развитию инвестиционного климата" консультирует зарубежных инвесторов в отношении оценки рисков при инвестициях в России и российские компании, и органы власти в отношении привлечения инвестиций. Деятельность Ассоциации по защите прав инвесторов связана в том числе с разрешением конфликтных ситуаций, связанных с нарушением прав инвесторов.
Несомненно, за последние годы в России наметились положительные тенденции в отношении улучшения инвестиционного климата и привлечения иностранных инвестиций. Тем не менее остаются уже ставшие традиционными проблемы коррупции и забюрократизированности нашей системы, которые тормозят не только приток инвестиций, но и экономический рост страны в целом.
Так, например, относительно благоприятный налоговый режим в России (общая налоговая нагрузка в РФ ниже, чем в большинстве стран Европы), призванный привлечь иностранных инвесторов, теряет свою ценность из-за высокого уровня бюрократических барьеров налоговых и прочих органов власти. То же самое можно сказать и о законодательной базе РФ - будучи в теории привлекательной для инвесторов, на практике она оказывается практически неприменимой.
Выходом из этой ситуации может стать лишь комплекс мер, направленный на повышение прозрачности административной, политической и правовой системы страны. Не последнюю роль в данном процессе играют сами предприятия, многие из которых нуждаются в оптимизации структуры финансирования, улучшении корпоративного управления, переходе на МСФО и большей прозрачности хозяйственной деятельности.