Зорькин: Право будущего - это те же вечные ценности свободы и справедливости
Введение
В своей ранней работе De Inventione (на русский язык обычно переводится - "О нахождении материала") Цицерон говорил о том, что prudentia (досл. - предусмотрительность, благоразумие) - это знание вещей, которые могут быть хорошими, плохими или не быть ни тем, ни другим. Она состоит из памяти, знания и предвидения. Указанный латинский термин этимологически происходит от термина providentia, происходящего в свою очередь от pro-video (предвидение). Соответственно, всем известный термин юриспруденция уже в своём корне содержит "предвидение", т.е. говорит нам об одном из свойств права - его перспективности (проспективности).
Особенно ярко это свойство права заметно в области конституционного права, в отличие, например, от уголовного права с его сильным ретроспективным элементом (наказание за совершённые в прошлом правонарушения). Многие нормы Конституции и, прежде всего положения о правовом государстве и правах человека, направлены на будущее, на перспективу. Недаром именно эти положения сосредоточены в первой и второй главах Основного закона, имеющих особенный порядок изменения. Основы конституционного строя и правового статуса человека и гражданина, будучи фундаментальными опорами публичного правопорядка, не подвергаются модификации в предложенном Президентом России в его послании Федеральному Собранию пакете конституционных поправок.
В дискуссиях последнего времени (в том числе на полях предыдущих VIII и IX юридических форумов в Санкт-Петербурге) перспективность права понималась преимущественно как ответ законодателя на новые явления общественной жизни, такие как искусственный интеллект, Big Data, технологии блокчейна, изменение способов передачи и хранения больших массивов данных и т.д. И хотя проблема права будущего в его соотношении с правом настоящего далеко не исчерпывается этими вопросами, я хотел бы остановиться именно на данной проблематике, которая недавно неожиданным образом актуализировалась в связи с пандемией короновируса и вышла на первый план в рамках более широкой повестки дня, которую можно обозначить как "Право будущего". Не могу не отметить, что сейчас тема короновируса обсуждается прежде всего в контексте цифровой диктатуры со ссылками на апробацию этой практики в Китае. Интересные идеи есть и в нашей стране - введение цифровых пропусков, чипирование и т.п. В условиях пандемии коронавирусной инфекции указанная проблема внезапно резко актуализировалась: забейте в Интернете слово "чипирование" и комментарии к нему… и сразу выйдете на "Коронавирус - условное название операции чипизации...".
Прежде всего надо сказать, что юриспруденция, вооруженная научными методами познания, исследует соответствующий эмпирический материал - нормативные тексты, правоприменительную практику, текущую правовую политику, профессиональное и обыденное правосознание. Оперируя установленными фактами, юристы анализируют позитивные и негативные тенденции правового регулирования и его последствия и тем самым имеют возможность прогнозировать будущее права. Прогностические выводы юристов - при всей их научной достоверности - все же весьма относительны с точки зрения их влияния на способность общества эффективным образом учитывать такие прогнозы для предотвращения угроз праву как "искусству доброго и справедливого". И поэтому добросовестный учёный-юрист, опирающийся на совокупность научных методов познания и эмпирическую базу, едва ли возьмёт на себя смелость играть роль Кассандры и рассуждать о том, арсенал какой правовой семьи или модели - континентальной или же традиционной - подойдёт для заключения концессионных соглашений о добыче полезных ископаемых на планете Ross 128 b, открытой в 2017 году. Такие рассуждения будут ненаучными и годящимися скорее для произведений научной фантастики.
Что же в таком случае может дать юриспруденция для постижения будущего или, по крайне мере, для попыток его осмыслить? Ответ, с одной стороны, прост и даже очевиден, но, с другой стороны, настолько сложен, что реализовать его с большей или меньшей степенью успеха пытаются с древнеримских времён, но, как кажется, до настоящего момента это никому не удалось. Задача права - создать такие универсальные механизмы, которые, во-первых, отражали бы общечеловеческие ценности; во-вторых, предлагали бы универсальные правовые способы разрешения социальных конфликтов (основная функция права), независимые от сугубо политических или иных соображений целесообразности; и, наконец, переходя на иной уровень обобщения, способствовали бы сохранению мира и человечности, то есть нашей цивилизации права.
1. Новая реальность и новые вызовы для цивилизации права
1.1. Зачастую утверждается, что в XXI веке мы наблюдаем рождение нового поколения прав человека - информационных прав. Но в чем новизна этих прав, скажем, права на поиск и получение электронной информации или права на неприкосновенность электронной личности, то есть того нашего образа, который мы сами вольно или невольно создаём своей активностью в новых медиа, и от которого, возможно, захотим избавиться или, наоборот, сохранить после прекращения физического существования?
Приведённые права (среди многих других) являются ничем иным, как новым аспектом признанных на конституционном уровне уже больше двух столетий - начиная с Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и первых десяти поправок к Конституции США 1787 г. - свободы самовыражения в её широком смысле и права на уважение частной и семейной жизни. Эти права по их сути едва ли изменились. Цель интернет-коммуникации состоит, прежде всего, в передаче информации и получении её. В то же время репрезентация себя определённым образом в публичном пространстве и нежелание, чтобы какие-то аспекты личной жизни становились публичными, остаётся ядром "старого" права.
Что же кардинально изменилось? Изменился способ коммуникации, посредник-медиа. Это новое, поистине революционное явление не меняет суть права как нормативной формы свободы в социуме, основанной на равенстве и справедливости. Вместе с тем, как отмечают исследователи, медиа в определенном смысле само становится сообщением (media is the message). Когда способ передачи (скорость, технические средства) меняется так стремительно, как это происходит начиная с 90-х годов прошлого века, возникает проблема не в рефлексии относительно новых прав или изменения их содержания. Новизна состоит не в изменении сути права, его природы, а в обогащении его содержания, связанного с принципиальной новизной самого средства передачи информации.
Бодрийяр ещё в 1997 г., в самом начале эры интернета, говорил о фрустрации людей, не успевающих уложить в своём сознании стремительно меняющийся мир и от этого испытывающих ненависть - качество, которое он называл главным признаком упадка1. Философ, известный своим скептическим отношением к социуму, заметил, что когда общество не в состоянии отрефлексировать происходящие изменения, его поведение будет направлено скорее на аутоагрессию, чем на какие-то позитивные (рациональные - с точки зрения картезианской философии и философии Просвещения) действия. Данная тенденция осложняется ещё и тем, что в эпоху ускорения коммуникации и практически ежедневного изменения требований к человеку относительно его технических (цифровых) навыков, усиливается разрыв между поколениями, которые перестают понимать друг друга. Но это непонимание возникает не столько в силу так называемой проблемы "отцов и детей", т.е. отрицания молодым поколением опыта предыдущего поколения своих отцов, - здесь, как отмечают социологи2, наблюдается как раз обратная тенденция. Указанный разрыв происходит в силу непонимания языка, на котором происходит общение между поколениями.
Таким образом, первый риск для современной цивилизации права в условиях грядущего цифрового будущего - это растерянность человека и общества, обусловленная изменением способов коммуникации и связанной с этим постмодернистской атомизацией общества.
1.2. Поскольку изменились способы коммуникации, позволившие накапливать и обрабатывать до сих пор не виданные объёмы данных, общество столкнулось с техническими вызовами, которые изначально едва ли предполагали какое-то правовое вмешательство, что со временем, тем не менее, оказалось заблуждением. Речь идёт о феноменах искусственного интеллекта и больших данных (Big Data).
Для права вместе с очевидными плюсами при развитии новых информационных технологий появляются и новые сложности. Происходит изменение некоторых правовых явлений. Меняется, например, структура правонарушений. В связи с этим футурологи считают, что кардинально изменится процесс отправления правосудия. Многие части судебных решений будет писать искусственный интеллект. В период 2017-2020 годов появились исследования о возможностях искусственного интеллекта применительно к подготовке решений Европейского Суда по правам человека3). Далее, "информатизированные" пользователи будут иметь возможность принимать большее участие в самом процессе отправления правосудия, например, используя информационные технологии, выбирать способы обращения (аналоговый или электронный - как уже делается в Конституционном Суде РФ). Как следствие, возрастёт роль своего рода новых третейских (арбитражных) процедур.
Так, Европейский Суд по правам человека методы лингвистического анализа права (о которых говорил ещё Харт в середине прошлого века), стал активно применять в 90-е годы XX века с момента появления первых справочных правовых систем. Однако на начальном этапе этот анализ проводился для установления содержания существующих норм права, поиска и анализа уже существующих судебных решений.
В настоящее время задачи стали более амбициозными. С развитием технологий анализа юридических текстов при помощи искусственного интеллекта появляется возможность, исходя из тысяч аналогичных текстов, основанных на схожих ситуациях, предугадывать исход судебных дел или даже готовить новые решения. В настоящее время ввиду огромного количества опубликованных судебных актов (в одном только Конституционном Суде РФ на конец 2019 года было принято больше 36 000 решений, постановлений и определений), невозможно силами одного человека или даже нескольких человек ознакомиться, хотя бы бегло, с необходимым массивом решений, используя традиционные методы познания. Для облегчения такой работы используются разного рода цифровые технологии и методы. Так, в КС РФ: используются автоматизированные базы правовых позиций, происходит систематизация решений по разным основаниям и так далее. Тем не менее, все это представляет собой анализ уже существующего судебного толкования.
Можем ли мы шагнуть дальше и передать искусственному интеллекту функцию по рассмотрению, скажем, жалоб-клонов, если использовать терминологию ЕСПЧ, что гипотетически позволит действующим судьям сосредоточиться на рассмотрении новых и по-настоящему важных судебных дел? Учёные из университета Гронингена (Нидерланды) предлагают для этих целей использовать технологии машинного обучения, а точнее "контролируемого машинного обучения" (supervised machine learning). Данная технология предполагает, что компьютеру даётся определённый объём текстовой информации в виде файлов судебных решений. Анализируя информацию, компьютер получает возможность идентифицировать паттерны мотивировки судебных решений в каждом виде принимаемых судебных решений. На финальной стадии обработки искусственный интеллект может предложить наиболее вероятное для данной ситуации судебное решение. Исследователи проанализировали решения ЕСПЧ по предложенной модели и пришли к выводу, что, как и большинство других судебных органов, ЕСПЧ всегда строит свои решения по одной и той же схеме, содержащей сходные структурные элементы решения, методологию рассуждения и принятия итоговой резолюции.
От открывающихся перспектив может захватить дух. Однако система, основанная на количественном изучении данных, может эффективно работать только в тех случаях, когда есть определённое количество типовых ситуаций, вызванных типовыми нарушениями ограниченного каталога прав с предсказуемым результатом. Едва ли такая система сможет предсказать исход дела, спровоцированного новой, прежде не рассматривавшийся ситуацией. А ведь могут меняться и другие факторы: индивидуальный состав Суда, понимание европейского консенсуса или, например (если мы возьмём право на распространение информации), могут появиться новые способы распространения, прежде не охватывавшееся содержанием статьи 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
1.3. Проблема больших данных, как показывают многочисленные скандалы в политике и экономике последнего времени, крайне многоаспектна. Применительно к конституционному праву необходимо - в контексте авторитаризма и авторитарных тенденций - остановиться на изначальной недемократичности инструментов анализа и применения больших данных, сводящих индивидов (их группы) к статистическим показателям, на основе которых принимаются решения.
Будет ли управление на основе больших данных технократическим деидеологизированным правлением, которого хотели добиться во времена увлечения идеей "конца истории" приведёт ли оно к новому варианту аристократического (или меритократического) правления в свете наблюдаемого, по крайне мере, в западных обществах синдрома усталости от демократии или станет инструментом цифровой диктатуры?
Анализ больших данных ставит перед исследователями, как минимум, следующие проблемы. Во-первых, совокупность больших данных не обладает объективностью - необходим учёт и обоснование с различных точек зрения. Во-вторых, прогностическая и бихевиористская функции больших данных не могут предвидеть эволюционное развитие правовой системы, которая может предполагать определённую случайность. Вряд ли возможно предугадать, как в длительной перспективе будут изменяться ценности общества. Анализ больших данных даёт возможность предсказать поведение только усреднённых групп, не принимая во внимание крайности и исходя из гетерогенности общества (включая и его ценностную гетерогенность), что, например, в контексте уголовного или административного права представляется особенно проблематичным. Наконец, в-третьих, если мы в действительности будем полагаться на большие данные при форматировании правовой системы, то, скорее, правовая система будет отражать совокупность этих данных, чем данные будут свидетельствовать о реальном состоянии правовой системы4.
Последнее обстоятельство особенно проблематично в свете декларируемого желания построить эффективную правовую систему, отражающую демократические принципы, и учитывающую мнения различных групп населения. Более того, использование больших данных в перспективе приводит, как это ни парадоксально, на первый взгляд, к отрицанию ценностей верховенства права. Право по своей природе - продукт согласия (компромисса), оно основано на ценностях, а главной его ценностью, провозглашённой с римских времён, является абстрактность, позволяющая применять нормы к неограниченному числу случаев и ситуаций. Большие данные в противоположность праву - феномен эмпирический, алгоритмический и детерминистский5. Полагаясь на большие данные, законодатель и правоприменитель могут свести свою деятельность к механистическому принятию решений, при котором не учитываются данные, не поддающиеся исчислению.
С другой стороны, феномен больших данных обладает большим потенциалом. Прежде всего, речь может идти о т.н. персонализированном (как сказали бы экономисты - клиентоориентированном) праве, которое отражало бы потребности если и не каждого конкретного индивида, то во всяком случае узких групп. Речь, конечно же, не идёт о множественности правовых систем, которая связана, например, с личной религиозной принадлежностью индивида и т.п. (это, скорее, другая грань бихевиоризма в праве, о котором упомянуто выше). Так, например, специальные алгоритмы позволяют, анализируя большие массивы прецедентной практики, оценивать шансы на успех в конкретном деле, выбирать наиболее подходящую стратегию защиты своей позиции в суде6 и т.д. Анализ больших данных позволит заключать более индивидуализированные и более подходящие для конкретных условий конкретных контрагентов договоры, которые будут выходить за рамки традиционных, предусмотренных гражданским законодательством, моделей.
Возвращаясь к вопросу о меритократическом правлении и отступлении от демократических процедур, приведу один показательный пример. "Новое государство" португальского диктатора Салазара можно назвать одним из первых технократических режимов новейшего времени - страной управляла группа экспертов, главной задачей которых было сохранение стабильной экономической и политической системы. Сам Салазар был преподавателем экономики, имел докторскую степень, многие члены правительства также были людьми с учёными степенями, которые заявляли, что они далеки от политики, а главную свою задачу видят в экономической устойчивости страны. При этом режим Салазара был в чистом виде авторитарным режимом, подавляющим свободы граждан. Этот режим одним из последних отказался от колониальных владений и смог пережить своего основателя и идеолога лишь на 6 лет. Пример Португалии говорит о том, что технократическое правление "самых лучших" еще не означает подлинной меритократии и, в любом случае, его явно недостаточно для успешного государства.
Таким образом, большие данные и искусственный интеллект как открывают для юридического сообщества окно возможностей, так и ставят нас перед угрозой потери самого духа права и его гуманистической сущности, неотделимой от этого феномена, принимая во внимание, что право - это прежде всего разновидность именно социальных норм, т.е. это прежде всего права человека как члена социума.
2. Опасность "новых" вызовов
2.1. Рассмотрев лишь несколько актуальных (будем использовать слово "новых" осторожно, с мысленными кавычками) проблем, подробнее остановимся на том в чём же состоят эти опасности и какие угрозы стоят перед нашей цивилизацией права.
Прежде всего такая опасность существует для индивида, который теряет традиционные ориентиры. En masse люди не успевают за происходящими изменениями в эпоху цифровизациии, не могут воспринимать происходящие изменения, в том числе и в праве. Это, в свою очередь, вызывает отторжение и противодействие - фрустрацию, о которой писал Бодрийяр. Такое отторжение выливается в рост ксенофобии, в стремление закрыть границы, найти ответы в "славном прошлом", которое, естественно, имеет мало общего с реальными историческими событиями, а является своего рода конструктом или "симулякром" реальных событий.
Мне ранее уже приходилось говорить о праве эпохи постмодернизма, то есть эпохи победившей иронии, насмешки и тотального отрицания аксиологических основ общества. Начиная с 60 годов XX века осмысленное французскими философами-постсруктуралистами явление постмодернизма в культуре и во всём обществе стало доминирующей парадигмой в описании любых процессов, происходящих в том числе и в праве. В последнем случае провозглашается релятивизм ценностей, отсутствие каких-либо идеологических основ общества или, иными словами, отсутствие больших нарративов, представляющие право сугубо техническим феноменом. Это проявляется во многих аспектах. Например, в постоянных попытках навязать большинству общества чуждые ему представления о равной ценности тех или иных социальных конструкций (например, в области семейных отношений), которые исторически никогда не признавались этим обществом и не отражались в избранной для государства правовой системе. Видно это также и в пренебрежительном отношении к закону, которое проявляется не только в виде неуважения к закону со стороны граждан - правовому нигилизму, но и в отсутствии стабильности законодательной системы, что уже относится к недостаткам работы парламента, не умеющего средствами юридической техники должным образом подготовить законодательные тексты.
К концу прошлого века идеология коммунизма (по крайней мере, в её советском варианте), дискредитировав себя, умерла; корпоративное государство показало свою несостоятельность ещё раньше, забрав с собой в могилу десятки миллионов жертв Второй мировой войны. Из всего большого набора идеологий, как казалось, остался один либерализм, который безоговорочно победил. Но и он не выдержал "бремени победителя". Ведь современный внеценностный (мы не используем здесь слово надценностный) либерализм мало общего имеет с рациональными идеалами эпохи просвещения, он оставляет человека и всё общество с ощущением меланхолии от исчезнувшего смысла, с теми самыми бодрийяровскими симулякрами. Ян-Вернер Мюллер в своём историческом исследовании демократии пишет, что постмодернизм, не будучи идеологией, а являясь скорее системой взглядов, нанёс большой урон идее народовластия своим отрицанием "больших нарративов" (в русском переводе используется определение "великих"), отбросив картезианскую идею рационального переустройства государства и "модернистский язык" переустройства общественной жизни7.
Исчезновение смысла осложняется и развитием новых средств массовой коммуникации, которые сами становятся коммуникацией и которые приводят нашу культуру к культуре "скроллинга", то есть постоянному прокручиванию ленты новостей, без возможности остановиться на чём-то одном и вдуматься в смысл прочитанного или увиденного8.
Отсутствие рефлексии и критического отношения к полученной информации является идеальным гумусом для роста фейк-ньюс и политического популизма. Первый феномен особенно ярко проявляется во время массовых истерий, подобных панике в связи с коронавирусной инфекцией COVID-19. Одного т.н. "информационного вброса" и одного невнимательного перепечатывания достаточно для того, чтобы ложная информация распространилась быстрее, чем сам вирус. Второй феномен в последние годы получил также огромное количество подтверждений - от победы на американских президентских выборах кандидата, в которого никто не верил, до десятков миллионов просмотров, которые собирают отдельные видео в сети "Интернет", посвящённые предполагаемой коррупции отдельных чиновников, основанные на домыслах и желании дешёвой популярности.
Настроения людей, которые не могут найти себя в меняющемся мире, служат поддержкой для недобросовестных политиков, пытающихся, например, используя концепцию "другого" (в смысле, вкладываемом в этот термин философами второй половины XX века) получить электоральную поддержку. Такими "другими" могут быть мигранты, люди другого вероисповедания или те, кто придерживается иных убеждений. Риторика таких политиков может приводить не только к бессмысленным или вредным законопроектам или, по крайней мере, озвученным публично законотворческим инициативам, но фактически служит легитимации насилия в отношении таких групп "других". Ещё одним таким примером преодоления фрустрации целого народа может служить подход, который для простоты назовём "а у них ещё хуже". В начале 2020 года на тему присутствующего в российской философской мысли нарратива о смерти Запада была опубликована монография9, в которой автор утверждает, что через противопоставление России и "умирающего" Запада, российское общество было и остаётся склонным в большей мере объяснять свои собственные проблемы, в том числе невозможность довести процесс модернизации до конца, встать на путь построения правового государства. Я далеко не во всем согласен с автором, но эта мысль представляется мне верной.
При этом ни в коем случае не стоит понимать высказанные выше мысли как тоталитарные попытки навязать какую-то идеологию или "единственно верные взгляды". До тех пор, пока мысль или мнение не призывают к реальному насилию, каждый имеет право высказывать свои мысли в духе фразы, вложенной в уста Вольтера в книге Эвелин Холл (1906 г.). Под этими словами готовы подписаться и Конституционный Суд России, и его зарубежные визави, и Европейский Суд по правам человека. Вместе с тем, когда у общества нет какого-то фундаментального согласия относительно основ его существования, общих взглядов, отражённых, прежде всего, в основном законе, такое общество больно и дисфункционально. Обществу современной цифровой культуры, по замечанию политолога Е. Шульман, недостаёт эмпатии, той самой искренности, о которой всё больше говорят философы.
Соответственно, первая опасность - это размытие пределов, релятивизм и всеобщая относительность, которая отражается и в относительности ценностей, и отсутствии общественных идеалов, и в подрыве доверия между людьми.
2.2. Обозначенный выше релятивизм и отрицание общечеловеческих ценностей приводит к феномену "всеобщего отрицания". Последнему, в свою очередь достаточно сделать небольшой шаг до революционного хаоса и беззакония.
Россия обречена наступать на одни и те же исторические грабли до тех пор, пока не усвоит уроки своей истории. Российская империя, с историей которой пытался порвать Советский союз, во многом была империей фасадов (где, как не в Санкт-Петербурге, это особенно заметно), в этой империи, как казалось, авторитарная власть (особенно во время правления Николая I) контролировала все аспекты общественной жизни и обладала безграничными возможностями модернизации. Однако на практике всё оказалось совершенно по-другому: авторитарная власть не справилась с задачей адаптации страны к реалиям технического прогресса и модернизации. Авторитарная власть - и в этом её всегдашняя проблема - оказывается слабой и неэффективной, когда сталкивается с необходимостью реформирования. Командными мерами едва ли можно добиться процветания государства.
Во время следующего царствования Александра II и его великих реформ Б.Н. Чичерин предложил формулу "либеральные меры - сильная власть". Подчеркнём: сильная власть не означает власть авторитарную. Сильная власть нужна для того, чтобы не только начать реформы, например, такие, как либеральные реформы 60-х годов XIX века, но и для того, чтобы завершить эти реформы, не откатиться назад. Б.Н.Чичерин верно отмечал, что неудачи реформ обусловлены не тем что они, как утверждал их противники, были начаты рано, а в том, напротив, что они начались слишком поздно и, что самое опасное, их пытались остановить.
При этом едва ли можно сказать, что для предотвращения национальных катастроф необходима абсолютная вседозволенность. Но и противоположная крайность - государство, которое занимает всё пространство, не оставляя свободы для общества и индивида, способно вызвать только отторжение, обеспечивая, тем самым, вечное движение по кругу российской истории.
В этой связи определённый интерес представляют современные теории, позволяющие на основе больших данных анализировать исторические события и выявлять определённые закономерности с отнесением таких выводов к современным ситуациям - например, теория клиодинамики10. Авторы теории рассматривают её как точную науку (в противовес традиционной истории) и утверждают, что история следует определенным законам, только эти законы лежат скорее не в гуманитарной плоскости, а в области точных наук. Клиодинамика пытается определить причины вековых исторических циклов и смоделировать их, используя математику и анализ больших данных, чтобы в результате можно было предугадать поведение моделей (подобно тому, как прогнозируют погоду).
Прогностические модели разрабатываются по следующему алгоритму. Во-первых, путем статистического анализа прошлых случаев кризиса или исторических событий определяется как фактические результаты (серьезность негативных последствий или вспышек насилия) зависят от факторов входа (input factors) (экономических, политических и культурных). Второй этап состоит в том, чтобы закодировать эти аналитические данные в набор вероятностных, эмпирически-обоснованных математических и вычислительных моделей негативных последствий, восстановления и устойчивости общества. В-третьих, используется механизм построения математических моделей для предсказания возможных траекторий (наборов траекторий) и результатов прошлых исторических событий, которые не использовались при построении модели. Цель создания математических моделей прошлого состоит в том, чтобы помочь написать то, что условно можно назвать "историей возможного будущего", в котором краткосрочные и среднесрочные пути развития общества прогнозируются вероятностно, используя огромный набор соответствующих наблюдаемых количественных данные (структурные тенденции, влияние окружающей среды и коллективные решения и прочее)11. С точки зрения этой теории общество и государство, находящиеся в кризисе, становятся особенно чувствительными к внешним факторам, добавляющим своего рода энтропии в их внутренние структуры: так, например, Англия времён "Славной революции" смогла достаточно быстро оправиться и впоследствии шагнуть в эпоху промышленной революции, т.к. не столкнулась с дополнительными проблемами, которые бы мультиплицировали внутреннее напряжение. С другой стороны, СССР времён правления М.С. Горбачёва, помимо большого количества сложностей в экономике и в межнациональных отношениях, столкнулся с техногенными катастрофами (недаром тот же Горбачёв говорит, что Чернобыль стал точкой отсчёта крушения СССР), военными конфликтами на чужой и своей территории и внешними экономическими факторами.
Соответственно, такой "математический" взгляд на историю позволяет дает возможность сделать определённые выводы и для юридической науки, позволяет прогнозировать поведение субъектов политической жизни и, в конечном счёте, модифицировать и адаптировать правовую систему к новым или меняющимся реалиям.
3. О содержании права будущего и права на будущее
3.1. Что же всё-таки ждёт право в будущем - с его тотальной цифровизацией, алгоритмизацией, большими данными и т.д.? По какому пути оно пойдёт? И даёт ли оно нам, как индивидам, право на будущее с точки зрения индивидуального, субъективного права?
Очевидно, что право будущего - это не про то будут ли роботы писать судебные решения или заменит ли профессию юриста искусственный интеллект. Равно разговор о праве будущего не должен сводиться и к проблемам интернета или иных посредников для общения между людьми.
Право будущего - это всё те же вечные ценности свободы и справедливости, о которых говорил во втором веке Ульпиан и до наших дней спорят юристы во всех странах мира. Право не занимается предсказаниями в чистом виде, мы не можем найти в праве ответ каким будет будущее, соответственно, разговоры о праве будущего с позиций футурологии при всей их занимательности - бессмысленны и бесперспективны. Но право как providentia помогает нам находить наиболее оптимальные решения для регулирования общественных отношений и, тем самым, предугадывать наиболее благоприятный и справедливый исход возможных социальных конфликтов. Практика органов конституционного контроля свидетельствует в пользу такой точки зрения, ссылаясь при анализе спорных ситуаций, связанных с новыми технологиями, на всё те же категории достоинства человека и справедливости. Интересно при этом, что в свете дел о праве на забвение и иных подобных категорий суды, как, например, Суд справедливости ЕС, рассматривают достоинство человека в более широком социальном контексте римского dignitas.
Размышления о праве будущего сопровождаются не всегда осознанным желанием найти идеальное правовое регулирование. Однако идеальное право стало бы застывшей субстанцией, отрицающей саму себя, так как оно бы уже не могло реагировать на постоянные изменения общества, став, тем самым, скорее тормозом развития. Идеальный взгляд на какое-либо регулирование предполагает также некую универсальность одного образца - одной правовой модели, исключающей иные варианты. Если рассмотреть эту проблему через призму взаимодействия национального и международного правопорядков, то можно изучить проблему поиска идеального права с точки зрения конфликта между определённым универсальным подходом с единственным основанием и национальными идентичностями, вобравшими индивидуальный исторический и социологический опыты каждой отдельно взятой страны. При этом идентичность какой-либо общности (будь то народ, страна) также нельзя рассматривать как какую-то застывшую данность: идентичность как опыт общности подвижна и изменчива, только для изменений или приобретения этого опыта необходимо разное историческое время, неодинаковое для России и, скажем, Новой Зеландии. Соответственно, данный подход отнюдь не исключает рецепцию хорошо зарекомендовавших себя правовых институтов, сформировавшихся в иных правовых системах, он лишь предполагает, что такое "заимствование" не должно навязываться.
3.2. Возникает вопрос об основаниях защиты прав человека: единый ли это базис для всех государств мира (условно говоря, европоцентричный подход) или права человека находят различные основания для защиты в разных культурах и странах, допуская разнообразие, полицентричность и, тем самым, отрицая какие-либо единые для всех универсальные стандарты? Плюрализм оснований защиты прав человека делает их приемлемыми для гораздо большего числа социальных групп. А учёт национальных особенностей (идентичности) в силу большего количества факторов, которые могут быть приняты во внимание, в конечном счёте, будет способствовать укреплению стандартов защиты прав человека и повышению их эффективности.
Почему Всеобщая декларация прав человека считается одним из главных успехов международного права на протяжении всей его истории? Потому что при разработке этого документа учитывалась традиции не только иудео-христианской цивилизации, но и ценности ближневосточных обществ, азиатские традиции и т.д. То есть разработчики этого документа хотели найти минимальное основание для защиты прав человека или минимальный набор ценностей, которые бы разделялись всеми государствами. Как кажется, они добились успеха в 1948 года, а учитывая, что на смену Декларации не пришёл какой-либо новый документ, столь же универсального характера, нельзя сказать, что сегодня он устарел. Подчеркнём ещё раз: успех Декларации состоит как в том, что разработчики вложили в её текст, так и в том, что они не вложили, прибегнув к принципу разумной сдержанности.
С другой стороны права человека могут рассматриваться (а нередко, к сожалению, и рассматриваются) и как некий прагматичный инструмент политики, который отдельные государства или группы влияния могут использовать в своих интересах - это одна из крайностей и негативный аспект международной системы защиты прав человека. Так, неоднократной критике подвергался Международный уголовный суд, который многими африканскими государствами называется "судом для Африки", так как подавляющее большинство ситуаций, рассматриваемых им, происходит именно из этого региона мира. Причём попытки начать рассмотрение ситуаций, в которые были бы вовлечены европейские страны или США, неминуемо сталкиваются с противодействием, как было, например, с попытками рассмотреть ситуацию в Афганистане во время антитеррористической операции США и их союзников против режима Талибана12 (террористическая организация, запрещена в РФ - прим. "РГ").
Как представляется, государство, будучи основным субъектом защиты прав человека, не обладает, тем не менее, неограниченными возможностями в данной области. Более того, оно и не должно ими обладать. Роль государства состоит в том, чтобы обеспечить минимально необходимые основы для функционирования свободной личности, являющейся агентом свободного выбора13, то есть фактически защищать социальное достоинство человека (dignitas).
В этой связи хочу отметить одну важную мысль, которая может показаться парадоксальной и навлечь критику на человека высказывающего её, - право будущего будет всё большую роль в защите индивидуальных прав и свобод человека отдавать государству, которое становится своего рода основным правозащитным механизмом. Речь идёт именно о правозащите - функции, которая, по крайней мере, с точки зрения российской семантики, не свойственна государству, но необходимо осознать, что только сильное (не авторитарное!) государство может обеспечить верховенство права и служить посредником в разрешении и сглаживании конфликтов враждующих групп общества. И кто бы что ни говорил, но для меня очевидно, что в российском обществе существует запрос на сильное государство, обусловленный историческими, геополитическими, социологическими и иными факторами. Вместе с тем такое сильное государство, защищая достоинство своих граждан не должно быть патерналистским. То есть советская модель в этом отношении, как не дающая достаточной творческой свободы личности, также не может быть применима. Соответственно, искусство настройки государственного механизма должно состоять в поиске такого баланса государственного и частного, который позволял бы в конечном итоге обеспечивать цель защиты достоинства.
3.3. Достоинство человека должно быть отправной точкой в рассуждении о моделях правового регулирования, о модернизации и реформировании правовых институтов. Это и есть та самая константа, которую необходимо найти праву будущего, которое мы уже назвали правом метамодерна (конституирующим себя в противовес праву постмодернизма), которое основана на вечных ценностях правовой цивилизации. Конечно же, любой универсальный режим защиты прав человека, равно и любой конституционный режим защиты прав человека должны признавать принцип морального плюрализма и запрета навязывания какой-то одной точки зрения, что, однако совсем не означает безосновность такого режима защиты прав человека: принципы справедливости и равноправия, уважающие достоинство человека должны быть основой любого права будущего. Более того, индивидуальное право на будущее немыслимо без признания достоинства человека высшей ценностью, без которой немыслима субъектность индивида.
Продолжая эту нить рассуждений, необходимо задать себе вопрос о том, что же будет с индивидуальными правами в эпоху цифрового метамодерна? Я уже отметил, что права человека по их сути не изменятся, равно никуда не уйдет и необходимость обеспечивать необходимый минимум социальной защищённости и коллективное право на развитие, то есть право на будущее в узком смысле. Однако добавляется кое-что новое: в эпоху после постмодерна возникает запрос на новую искренность, или, иными словами, эмпатию. Соответственно, право будущего не только защищает индивидуальное dignitas, но также требует от общества и каждого его отдельного члена сопереживания и понимания ценности прав других людей, то есть добавляет коллективистский аспект, выраженный в том числе в конституционной формуле "Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека".
Коллективное доверие является фундаментальной основой, обеспечивающей функционирование правовой системы и публичных институтов, равно оно обеспечивает признание коллективных ценностей. Для функционирования правовой системы граждане должны доверять судебной системе и другим публичным институтам, причём такое доверие тесно переплетено в принципами функционирования системы государственного управления - открытостью и транспарентностью (проницаемостью) принятия управленческих решений
В эпоху метамодерна важным составляющим любой правовой системы становится концепция идентичности. Только в отличие от господствовавших направлений мысли предыдущих эпох в праве будущего идентичность будет пониматься двояко, и будет говорить скорее не о единстве в гомогенности общества, а о единстве в совокупности несхожего и социальных различий. В эпоху модернизма, породившего "большие идеи" или "большие нарративы", идентичность сводилась к тождеству класса или расы (какой-то национальности), то есть по своей природе она была эксклюзивной. Такая идентичность ставила знак равенства между конституционной идентичностью и национальной идентичностью в узком смысле или первым феноменом и, скажем, классовой идентичностью - государства рабочих и крестьян. Во второй половине XX века, когда модернистские идеи провалились, и им на смену пришла постмодернистская парадигма мировосприятия, идентичность стала скорее помехой и анахронизмом, что, с одной стороны, безусловно, сыграло положительную роль в процессах международной интеграции, включая и конвергенцию правовых систем, но, с другой стороны, породило фрустрацию, о которой сказано выше.
В праве будущего - праве метамодерна - идентичность будет пониматься иначе. Во-первых, как конституционная идентичность отдельного государства, признающего своё прошлое, свои идеалы и фундаментальные основы общественного устройства - основанием конституирования своей самости. Эти основания не противопоставляют такое государство и его общество метамодерна другим субъектам международных отношениях, но заявляют о своей самостоятельности и при этом говорят, что готовы внести свой вклад в многоголосицу мирового оркестра.
Второе понимание идентичности в праве будущего - это осознание ценности индивида и его dignitas. Индивид стремится к признанию, причём не обязательно к признанию в смысле известности или получения каких-то наград, а признанию ценности его личности, как важной для общества. Фукуяма в своей последней работе14 обращает в этой связи внимание на то, что идентичность во втором смысле необходимо отстаивать, когда есть расхождение между внутренним "я" индивида, и его восприятием вовне, соответственно, перед правом будущего ставится задача признания этого внутреннего понимания достоинства человека, признания личности каждого человека естественной ценностью каждого общества.
Заключение
Идеальные правовые модели едва ли существуют. Для каждого исторического этапа, для каждого государства и для каждого общества в разные периоды их существования нужны особенные модели такого регулирования, нужна тонкая настройка механизмов правового регулирования. С этой точки зрения "право будущего" - недостижимый идеальный концепт, который по мере приближения к нему будет снова меняться и отдаляться.
Вместе с тем у цивилизации права есть общие для всех исторических периодов фундаментальные основы, остающиеся неизменными: ценности равенства и свободы, добра и справедливости. Стремление к свободе - не в пошлом бунтарско-анархистском смысле - но к свободе, как высшей форме реализации личности и пути к признанию достоинства личности высшей ценностью такой цивилизации является одновременно постоянным стремлением человечества и тем самым сложносоставным правом на будущее, содержание которого, мы пытаемся установить. При этом свобода - это не только система, при которой все действия правительства направляются принципами, но это ещё и идеал, который не удастся сохранить, если он не будет принят как доминирующий принцип, направляющий все отдельные акты законодательства.
Уверен, что даже в ситуации триумфа Big Data право не будет действовать статистическими или математическими методами: у права есть свои правовые методы регулирования, свой понятийный аппарат и свои юридические конструкции. Вместе с тем право не существует отдельно от иных общественных явлений, включая экономические и культурные феномены. Поэтому мы можем говорить о смене парадигмы понимания права с устаревшего постмодернистского восприятия на новое, признающие фундаментальные ценности метамодернистское право, которое серьёзно относится и к индивидуальной свободе, и к ценности сильного государства.
1 Жан Бодрийяр. Город и ненависть. Журнал "Логос". 1991-2005. Избранное. Том 2.
2 См.: Д. Стиллман, И. Стиллман. Поколение Z на работе. Как его понять и найти. М.: Манн, Иванов и Фербер. 2018.
3 См., например, Medvedeva, M., Vols, M. & Wieling, M. Using machine learning to predict decisions of the European Court of Human Rights. Artif. Intell. Law (2019).
4 Devins, Caryn; Felin, Teppo; Kauffman, Stuart; and Koppl, Roger (2017) "The Law and Big Data," Cornell Journal of Law and Public Policy: Vol. 27 : Iss. 2 , Article 3.
5 Peter Goodrich, Rhetoric and Modern Law, in THE OXFORD HANDBOOK OF RHETORICAL STUDIES 613, 617-18 (Michael MacDonald ed., 2014), цитируется по Devins, Caryn; Felin, Teppo; Kauffman, Stuart; and Koppl, Roger op.cit.
6 Daniel M. Katz, Quantitative Legal Prediction-or-How I Learned to Stop Worrying and Start Preparing for the Data-Driven Future of the Legal Services Industry, 62 EMORY L.J. 909, 914-15 (2013).
7 Ян-Вернер Мюллер. Споры о демократии. Политические идеи в Европе XX века. М.: Издательство Института Гайдара. 2017. С. 344.
8 См., например, Jennifer J. Dea. Always On, Never Done? Don"t Blame the Smartphone. 2015. URL: http://www.ccl.org/wp-content/uploads/2015/04/AlwaysOn.pdf
9 Александра Долинин. "Гибель Запада" и другие мемы: из истории расхожих идей и словесных формул. М.: Новое издательство. 2020.
10 Laura Spinney. History as a giant data set: how analysing the past could help save the futureю The Guardian. 12 November 2019. URL: https://www.theguardian.com/technology/2019/nov/12/history-as-a-giant-data-set-how-analysing-the-past-could-help-save-the-future?fbclid=IwAR39vuuPDS7keG6_DtibMzJ4_SQa8RGFhh0HRteSGQVl8QnTIQkRwKwct8s
См. также: Turchin, P. (2018). Fitting Dynamic Regression Models to Seshat Data. Cliodynamics, 9(1): 25-58.
11 Ibid.
12 5 марта 2020 года апелляционная палата МУСа все-таки санкционировала открытие расследования ситуации в Афганистане, потенциальными обвиняемыми вследствие такого решения могут стать и граждане США, которые юрисдикцию МУСа не признают. Решение No. ICC-02/17OA4 от 5 March 2020, Situation in the Islamic Republic of Afghanistan: https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2020_00828.PDF
13 По выражению Майкла Игнатьева (Майкл Игнатьев. Права человека как политика и как идолопоклонство. М.: Новое литературное обозрение. 2019).
14 Фрэнсис Фукуяма. Идентичность: Стремление к признанию и политика неприятия. М.: Альпина Паблишер. 2019. С. 33.